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反之,如果很轻易或者被动地认可宪法变迁,那么严格地规定宪法修改的程序就失去意义,易言之,这本身就是违反宪法精神的。
这样的顶层设计逻辑显然难以产生真正科学的理论和真正合理的改革方案。不过,旧政协的历史经验确实值得重视。
因此,认为八二宪法是对五四宪法的回归是当时历史条件下的一种有局限的认知和论断,而非历史的全部真实。在我看来,这种立法审查程序的不透明、低效率状况很可能严重伤害了八二宪法和全国人大的权威性。这种被设计来救济公民权利的程序,却显示出了最强烈的权力的傲慢性。我记得青年宪法学者翟小波曾在《论我国宪法的实施制度》[vi]一书中将改革作为中国宪法的根本法对待,这是很重要的理论洞见,但也未能较为成熟地解释其规范性的内涵。今天也仍然有不少公法学者追随这种回归论,尽管其在有所发展的中国宪政新语境中已经在试图调整有关表述,参见肖金明:新中国宪法政治回顾与展望,载《文史哲》2011年第6期。
不过,1946年的政协宪政努力最终被枪杆子里出政权的力量逻辑所打破。[ix]这一运动在我看来是中国法学界对美国马伯里案(Marbury v. Madison))的一种制度模仿,但却忽视了传统背景和体制基础,终于遭到失败。[92](二)监督权与任免权的差异性与任免权主要针对的是人不同,监督权主要针对的是事,虽然监督权也是对人的监督,但它是通过对人所做的事的监督来实现的,不存在脱离具体事务的抽象的对人的监督。
[74] 国家主席令未提到根据国务院总理的提名,如果这些部长的免职不是由总理提名,那么是由谁提名呢?是否由全国人民代表大会主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表提名?如果是根据总理提名,那么国家主席令中就不仅应提到根据第十届全国人民代表大会常务委员会的决定,而且应提到国务院总理的提名,以达到一种形式上的相对完备。[5]因此实际上由英国首相负责组建内阁,当内阁出现必须改组的情况时,首相有权改组内阁。在法国,特别高等法院是由国民议会和参议院在两院每次全部或部分改选后,在各自的议员中选出人数相等的成员组成(法国宪法第67条)。至于政府部长一般都有不成文的惯例性条件,如在美国,总统提名部长人选时照例从自己党内选择,尤其是国务卿的职位,习惯做法(尽管并不是一成不变)要求总统选择他党内那个全国性声望仅次于他的人任国务卿,即除总统本人外,他应是党内最有势力的人物。
意大利宪法第84条规定,凡年满五十岁并享有公民权利和政治权利的任何公民,均有资格当选为共和国总统。一、任免权之任宪法中规范的任免权之任,即产生,是指一个乃至几个国家机关通过依法产生其他国家机关的有关成员,进而组建这些国家机关(如换届时全面的任),或通过依法产生某国家机关的个别成员以改变这些国家机关内部的成员结构(如在任期内对个别人员的先免后任)。
因为行政元首这个位置所需要的特殊能力,以及竞争当选人中孰具有此种能力,往往非具有特殊判断能力之人不能判断。这种制度设计的粗糙显然不利于权力的稳定和操作,在某种意义上也是对权力人的不公平。结果,许多美国地区法院法官的提名往往是被提名者所在州参议员的而不是行政部门的意志的反映。日本宪法规定,内阁在众议院通过不信任案或信任案遭到否决时,如果10日内不解散众议院,内阁必须总辞职。
[96] 从理论上说,如果全国人民代表大会常务委员会监督后认为应该免,则应将自己监督的结果向全国人民代表大会报告,提请大会免。美国国会在特殊情况下可以选举产生总统、副总统,即当总统候选人都未获得绝对多数票时,众议院应当立即从得票最多的三名候选人中投票选出1人为总统。他们说,从世袭制到终身制,长任制、短任制,最后到不定任期,乃是人民控制全体公仆的几个不同发展阶段。三、任免权与监督权之关系为国家挑选德才兼备的人才是一项重要而艰巨的任务,那么,应当由谁、通过什么方式来肩负这一重任、行使相应的任免权呢?在民主国家,国家机关的主要领导人应当是通过民主渠道产生的,如议会议员由公民选举产生,政府成员由议会选举产生,等等,人民直接选举议员组成议会、通过民主程序产生政府,进而对社会进行管理是代议制的基本内容和要求。
[22]由议会本身提名内阁成员的事从来被认为是不可取的。[39]当然,惯例性条件是不那么严格、可能随时改变的,如将来可能年龄会降低,可能出现女性担任此职,随着国家民主法制进程的逐步推进和完善,有法院工作经历也应当将是最高人民法院院长人选的必不可少的任职条件。
我国最高权力机关选举的对象是全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、委员、秘书长,国家主席、副主席,中央军事委员会主席,最高人民法院院长,最高人民检察院检察长。[43] [美]凯斯·R 孙斯坦著:《设计民主:论宪法的作用》,金朝武等译,法律出版社2006年版,第155页。
[43]法国1946年至1958年的12年中,弹劾频繁,内阁更迭22次之多,严重影响到国家和社会的稳定,因此1958年宪法随后对弹劾的条件加强了限制性规定,才使得议会和内阁之间保持了基本平衡。[12] [美]詹姆斯.M.伯恩斯等著:《美国式民主》,谭君久等译,中国社会科学出版社1993年版,第990页,有关争论可参看该书第991-994页。在我国全国人民代表大会有权罢免国家主席、总理、中央军事委员会主席、最高法院院长、最高检察院检察长等,地方各级人民代表大会有权罢免同级行政首长(省长、市长、县长、乡长)以及同级法院院长和检察长等。只免职,如需判罪应另行起诉于法院审理)。以及(7)总统对自己选择的人是否有‘好感或‘容易相处的感觉。三是提名者与批准(或决定)者之间的关系(如总理和议会之间的关系),这应是一种互相制约的关系,提名者的提名对批准(或决定)者是一种制约,批准(或决定)者的批准或不批准,也是对提名者的一种制约。
[71] 苏艺:台湾地区领导人罢免制度与弹劾制度比较研究(未发表),该文比较了罢免制度和弹劾制度五个方面的相同点和五个方面的不同点。获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识,从事法律工作满一年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满二年。
[42] [美]凯斯·R 孙斯坦著:《设计民主:论宪法的作用》,金朝武等译,法律出版社2006年版,第155页。根据国务院总理的提名,决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选。
[1]我国国家主席、中央军委主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长也完全由全国人民代表大会独立选举产生(我国宪法第62条第4、6、7、8项)。[46] 我国宪法第67条第11、12项。
虽然在对事监督的过程中必然涉及到对人的监督,但对人的监督总是需要通过对事的监督来实现的。[64] 参见苏艺:台湾地区领导人罢免制度与弹劾制度比较研究(未发表)。[44] 杨舶华等著:《资本主义国家政治制度》,世界知识出版社1984年版,第182页。说明全国人民代表大会对其常务委员会成员有任(选举)和免(罢免)的权力,也有监督的权力(常委会需对人大汇报工作,人大对常委会的决定有撤消权),对全国人大常委会的任免权和监督权都属于全国人民代表大会。
(3)被提名者是否拥护总统的纲领和政策。[15]2、批准(或决定)由议会选举产生全体政府成员是不现实的,议会不能包揽太多,某些机构的性质需要其或高效运作,或独立运行,这使议会产生的部分人员主要采用批准(或决定)而不是选举的方式。
当任免权由两个以上的机关(如议会、国家元首、政府首脑)行使时,其中往往有多层权力关系,一是提名者与被提名者之间的关系,他们可能是领导关系而非监督关系(如总理与部长之间的关系),也可能既没有监督关系更没有领导关系(如总统与法官之间的关系)。[21]虽然由上级机关任命公职务人员或官员的方法通常被视为一种不民主的方法,但有些工作涉及到专业指导和技术安排,出于这样的需要,并根据职业官员的原则,任命的方法是不可避免的,但与此同时,也出现了另外一些方法,据说他们按民主制的思路缓和和改进了这种独断方法:例如,一切职能部门的最高官员——即部长——均须取得或人民或人民代议机关的信任。
在美国历史上,对于是否应该罢免法官曾有过激烈的争议,最后反对声还是占了上风,塔夫脱总统和鲁特参议员认为,对法官实行罢免,将会使庸碌无能之辈坐上法官席位,将生龙活虎和独立不羁的人物撵走。(八)选举最高人民检察院检察长。
对美国总统来说,弹劾至少应视为稀有的最后利剑,只有这样才能维护法律制定者所强调的保护选举秩序。1、选举选举有直接选举和间接选举之分。[78]责令辞职是指党委(党组)及其组织(人事)部门根据党政领导干部任职期间的表现,认定其已不再适合担任现职,可以通过一定程序责令其辞去现任领导职务(第19条)。[7]德国基本法第69条第1项规定:联邦总理任命一个联邦部长为他的副总理。
如我国国务院总理由国家主席提名,国务院其他组成人员由总理提名,中央军事委员会其他组成人员由军委主席提名,全国人民代表大会决定(宪法第62条第5、10项),但根据《全国人民代表大会议事规则》第39条规定,以上人员的罢免由全国人民代表大会主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表提出罢免案,全国人民代表大会决定。这也是为什么对全国人民代表大会选举的人员常务委员会不能免的一个重要原因——不仅仅因为这些人地位较高,而且因为他们是全国人民代表大会选举产生的(即提名人也在人大内),他们的罢免与否只能由全国人民代表大会自己定夺。
[5] 龚祥瑞著:《比较宪法和行政法》,法律出版社1985年版,第196页。[36]而由美国律师协会对司法部拟出的供总统选择的法官候选人一般都要求法官有专业经历及良好表现等。
[31] [美]彼得·G·伦斯特洛姆著:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第98-100页。在俄罗斯,联邦政府主席人选由总统向国家杜马提出后,国家杜马才能审议并作出决定。
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